加班,无论对劳动者还是人力资源工作者,均属司空见惯。但恰恰是经常碰到的事情,却常常引发争议。针对在日常工作中常遇到的有关加班问题咨询,试作汇总析疑。
1.加班和加点的区别
加班加点,都是劳动法定义的“延长工作时间”。
《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第三十六条规定:“国家实行劳动者日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工作时间制度。第四十一条规定:“由于生产经营的需要,用人单位可以在与工会和工人协商后延长工作时间,一般每天不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保证工人健康的情况下,每天延长工作时间不得超过3小时,但每月不得超过36小时。”
可以看出,加班是指根据用人单位的要求,在法定节假日、公休日工作,一般以天数为计算单位。加分是指在法定的日常标准工作时间之外工作,以小时为计算单位。
2.值班和加班的区别
值班是指单位因安全、消防、节假日等需要,临时安排或按制度安排与劳动者本职无关的工作;或者虽然与劳动者本职工作有关,但值班期间可以休息的工作一般都是非生产性的责任,比如看门、接电话等。
加班是指工人在正常工作时间之外,继续从事自己的工作。
加班或值班的确定主要取决于工人是否继续在原来的岗位上工作,是否有具体的生产经营任务,雇主是否提供休息场所,工人是否有睡眠时间。
如果被认定为值班,则不支持加班费的计算,但劳动者可以要求雇主按照规章制度、劳动合同、集体合同和惯例支付值班津贴,如值班津贴。
3.双休日出差可否算加班?
双休日是法定的公休日,通常是劳动者休息的时候。周末加班,如上所述,根据法律规定,用人单位应当补休,不能补休的,应当支付200%的加班费。
那么,双休日出差,是否属于加班?用人单位是否要支付加班工资?
加班是指工人延长工作时间从事自己工作的状态,因此“出差是否属于加班”的定义取决于“工人是否在自己的工作范围内提供了工作”。例如,如果销售人员在出差期间适合周末,正在联系客户洽谈业务,则属于“提供自己范围内的劳动”,应视为加班。
当然,如果雇主认定员工周末出差为加班,则应支付相应的加班费,而不是以出差津贴和出差津贴的形式支付。
4.员工主动加班,用人单位是否需支付加班费?
按照《劳动法》的规定,用人单位经与工会和劳动者协商后,由于生产经营的需要,可以延长工作时间。这表明,加班的前提是协商。单位不得强迫或变相强迫员工加班。另一方面,如果员工不履行加班审批程序,主动加班,也不应视为加班。
然而,有一个例外。如果雇主缺乏任何关于加班审批程序的规定,并以考勤卡作为计算加班费的依据,员工可以将考勤统计记录作为确定加班的依据,以延长自己的工作时间。在一些地区的司法实践中,这种情况也被视为雇主对员工加班事实的默认情况。因此,雇员有权要求雇主支付加班费或安排补休。
5.加班工资基数如何确定?
加班费的计算涉及两个方面,一是计算方法,二是计算基数。
关于计算方法,法律有明确规定,大致为:加点为150%,休息日为200%,法定节假日为300%。争议最多的,集中于加班工资的计算基数方面。
上海市高级人民法院《劳动争议案件若干问题答案》(民一调查2010)34号文规定,“用人单位与劳动者约定月薪的,按照双方约定的正常工作时间月薪确定加班工资基数;双方对月薪没有约定或者约定不明的,正常工作时间的月薪应当按照《劳动合同法》第十八条的规定确定,加班工资的计算基数应当以确定的工资金额为基数。
如果《劳动合同法》第十八条规定正常工作时间的工资金额仍不能确定,非常规奖金、福利、风险等项目后的正常工作时间的月工资可以根据劳动者实际月收入扣除。如工资系打包支付,或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理,或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中,以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的,可参考实际收入x 70%的标准进行适当调整。”其他地区对此问题的规定大同小异。
因此,在双方未约定加班费计算基数的情况下,加班费以劳动者每月恒定支付的工资标准为基数;上海司法实践采取“有限适用”的原则,即约定的基数不宜过低,可参照总收入的70%作为判断约定是否合理的标准,但在广东,最低工资可以直接约定为计算基数,各地差异较大。
6.调休和加班,谁说了算?
《劳动法》第四十四条规定,安排劳动者在休息日工作,不能安排补休的,应当支付不低于工资200%的工资。此外,根据劳动部关于员工工作时间的回复,如果安排员工在休息日加班,应首先安排补休。如果他们不能补休,他们应该支付不低于工资200%的工资。补休时间应等同于加班时间。
可见,休息日加班后,是否安排补休,决定权在企业。优先安排补休,也是用人单位的法定义务,其目的是充分保护劳动者的休息权。因此,员工应遵守用人单位关于调休的安排。
7.员工加点,用人单位可否安排调休?
《劳动法》第四十四条规定,用人单位安排劳动者延长工作时间的,应当支付不低于工资的150%的工资。可以看出,在这种情况下,法律并没有规定用人单位有权选择“安排休息或支付加班费”,就像休息日加班一样。
在具体操作中,许多雇主通过合同或规章制度与工人达成协议,规定统一安排工作日延长工作时间的休假。这样的约定是否有效?法律没有明确禁止增加可以休息的积分,也没有赋予雇主选择的权利。在这种情况下,雇主可以根据“意义自治”的原则与工人协商确定。如果用人单位在实际履行过程中征得劳动者同意,可视为有效约定。关于此点实践中亦存在争议。
8.调休可否累计到下月?
对于很多雇主来说,员工加班后,单位往往会以“调休单”的形式给员工休息的权利。然而由于种种原因,一些员工常会出现本月调休单未能在当月使用完的情形,那么能否累计到下月呢?有些员工提出,当月未能休完的调休假,企业应按照加班工资标准支付加班工资。
但根据法律规定,员工在休息日加班,企业应首先安排补休。企业以开放休息单的形式赋予员工权利,应视为企业放弃何时安排休息的“决定权”,员工可以决定何时安排休息。
那么,员工是否拥有调休还是支付加班工资的决定权呢?答案也是否定的。由于企业已经通过开调休单给予员工补休,员工只能决定何时休息,而不能决定是否休息。因此,在双方没有特殊约定的情况下,调休单可以累计到下月,但不能折算成加班工资要求企业支付。
9.综合工时制员工如何计算加班?
综合计算工时制是指由于特殊工作条件或季节和自然条件,企业需要安排员工连续工作,不能实施标准工时制度,采用周、月、年计算工作时间的工时制度。综合计算工时制必须经过批准,未经审批,企业无权自行决定实行综合计算工时制。
由于综合计算工时制以被批准的计算周期(周、月、季、年)来计算工作时间,所以其工作时间不受标准工时制最高额的限制。
10.不定时工时制员工也有加班吗?
与综合计算工时制一样,不定时工时制也属于非标准工作时间制,而且也需要审批,企业不能自行决定实行。
不同于综合计算工时制的是,不定时工时制是因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,劳动者工作时间不能受固定时数限制的工时制度。一般适用于:
一是企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;
二是企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工;
三是其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制职工。
就法律后果而言,不定时工时制除法定节假日延长工时外,不受加班加点的限制。但综合计算工时制仍受这方面限制,只是在计算周期上减少限制。因此,就不定时工时制来说,加班只有一种情形,即在法定节假日工作,此时应支付300%的工资【各地略有差异,北京、天津、吉林、重庆等地执行劳动部1994年489号文规定,上海、江苏、深圳等地仍须支付加班费】,而在其它时间,用人单位只要确保员工身体健康和休息休假权利,均不算加班,也无需支付加班工资